В своем отклике на статью Овагима Арутюняна «Презумпция несогласия или согласия» (см. «АГ». 2018. № 22 (279)) я не соглашаюсь с коллегой в том, что в законе отсутствует определенность относительно того, кто дает информированное добровольное согласие (отказ) на медицинское вмешательство, и считаю порядок получения данного согласия действительно недостаточно четко урегулированным. Считаю что данный инструмент защиты пациентов превратился в универсальный способ защиты для недобросовестных медицинских работников.
С искренним интересом прочла статью Овагима Арутюняна уже потому, что к ее написанию автора побудил, по его словам, курс «Биоэтика. Права человека в сфере биомедицины». Как преподавателю кафедры медицинского права и биоэтики мне было особенно интересно познакомиться с впечатлениями от этого курса. Не удивительно, что автор обеспокоился проблемами информированного добровольного согласия – одной из сложных и неоднозначных конструкций в российском законодательстве.
Прежде всего Овагим Арутюнян обращает внимание на ст. 20 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ), сетуя на то, что указанная норма «не дает ответа» на ряд вопросов, возникших у автора. При этом вопросы довольно разнородны по своей сути: как установить, способно ли недееспособное или несовершеннолетнее лицо дать информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство или отказ от него; как должны действовать врачи при отказе законных представителей такого лица от медицинского вмешательства.
Нельзя согласиться с утверждением автора статьи о том, что Закон № 323-ФЗ «не дает однозначного ответа на этот вопрос», поскольку как раз субъектный состав лиц, дающих информированное добровольное согласие (отказ), в данном Законе четко конкретизирован.
Согласно ч. 2 ст. 54 Закона № 323-ФЗ несовершеннолетние в возрасте старше пятнадцати лет или больные наркоманией несовершеннолетние в возрасте старше шестнадцати лет имеют право на информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство или на отказ от него. До достижения несовершеннолетним данного возраста это право реализуют его родители (законные представители) в порядке, установленном указанным законом.
На случай, если законный представитель несовершеннолетнего или недееспособного лица отказывается от медицинского вмешательства, необходимого для спасения жизни пациента, федеральный закон также предусматривает порядок действий медицинской организации и представителя: «медицинская организация имеет право обратиться в суд для защиты интересов такого лица. Законный представитель лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным, извещает орган опеки и попечительства по месту жительства подопечного об отказе от медицинского вмешательства, необходимого для спасения жизни подопечного, не позднее дня, следующего за днем этого отказа». Таким образом, нельзя сказать, что в законе отсутствует определенность относительно того, кто дает согласие (отказ).
Овагим Арутюнян несколько раз обращает внимание на формулировку ст. 20 «…лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным, если такое лицо по своему состоянию не способно дать согласие на медицинское вмешательство». Похоже, автора статьи смутила приставка «если…». Но достаточно прочитать указанную норму в системной взаимосвязи со ст. 29 ГК РФ, чтобы исключить двоякость толкования. Согласно ст. 29 ГК РФ гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным… Над ним устанавливается опека».
Очевидно, что лицо признается недееспособным в том случае, когда оно в силу состояния здоровья не способно руководить своими действиями и в том числе дать согласие на медицинскую помощь. В данном случае можно говорить о тавтологии в тексте ст. 20 Закона № 323-ФЗ, но никак не о пробеле в законодательстве. Исходя из опыта работы автора данного комментария именно так эта норма и понимается на практике, что само по себе, как правило, не порождает проблем.
Автор, безусловно, крайне тщательно анализирует формулировки Закона № 323-ФЗ, Федерального закона «О психиатрической помощи» и иных нормативных актов, однако его выводы о законодательных пробелах представляются преувеличенными. Скорее, приведенные примеры свидетельствуют о небезупречности отдельных формулировок, использованных законодателем. К тому же, задаваясь многочисленными вопросами, автор не указывает, какие именно практические проблемы порождает та или иная «неопределенность» и как именно он полагает необходимым ее устранить.
Проблемы согласия на посмертную трансплантацию органов, на взгляд автора комментария, и вовсе следовало бы рассматривать в отдельной статье, поскольку такое согласие представляет собой совершенно иное понятие, чем информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство или отказ от него, предусмотренные ст. 20 Закона № 323-ФЗ.
При этом не вызывает сомнений, что порядок получения информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство (отказа от него) действительно урегулирован недостаточно четко. Ведь на практике проблемы возникают в связи с не вполне четким нормативным определением формы информированного добровольного согласия.
Изначально ч. 7 ст. 20 Закона № 323-ФЗ предусматривала требование о том, что такое согласие дается в письменной форме. В действующей редакции использована формулировка «оформляется в виде документа на бумажном носителе… либо в виде электронного документа». При этом ч. 1 ст. 20 определяет объем информации, которую должен сообщить врач пациенту для того, чтобы информированное добровольное согласие имело место и было действительно информированным и осознанным: «на основании предоставленной медицинским работником в доступной форме полной информации о целях, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, о его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания медицинской помощи».
Достаточно прочесть две эти нормы в системной взаимосвязи, чтобы понять, что информированное согласие включает определенный объем информации и оформляется письменно – следовательно, именно эта информация подлежит письменному оформлению. Однако в ч. 8 ст. 20 законодатель делегировал федеральному органу исполнительной власти (Минздраву) право самостоятельно определить форму информированного добровольного согласия. До настоящего времени Минздрав не исполнил эту обязанность – на сегодня разработана форма согласия лишь на два вида медицинской помощи (первичную медико-санитарную помощь, оказываемую в поликлиниках, и прерывание беременности). Однако «за неимением лучшего» данная форма используется всеми бюджетными учреждениями для получения согласия на все виды медицинского вмешательства.
Указанная форма представляет собой шаблон, в который врач вписывает от руки только фамилию, имя и отчество пациента и вид медицинского вмешательства. Сам же шаблон включает стандартную фразу, скопированную из закона: «мне была в полной и доступной форме разъяснена информация о целях, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, о его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания медицинской помощи». Далее идет подпись пациента.
Единственная функция, которую может выполнить такое «согласие» – снять с лечебного учреждения всякую ответственность за негативные последствия медицинского вмешательства, ведь пациент сам на них «подписался». При этом далеко не секрет, что фактического разъяснения таких последствий на практике не происходит. В любом случае отсутствие письменной фиксации информации, доводимой до пациента, лишает его самого и в перспективе суд возможности проверить, о каких именно негативных последствиях медицинского вмешательства был проинформирован пациент и на что он соглашался.
Тем самым информированное добровольное согласие из инструмента защиты прав пациента превратился в универсальный способ защиты для недобросовестных медицинских работников.
Несомненно, ст. 20 Закона № 323-ФЗ предполагает письменную форму, включающую содержание информации, которая должна быть предоставлена пациенту. Можно предполагать, что изначально законодатель подразумевал в п. 8 данной статьи разработку шаблонов информированного добровольного согласия по аналогии с противопоказаниями к лекарственным препаратам, о которых обязаны информировать потребителя фармпроизводители.
Популярный аргумент среди врачей: «у нас нет времени все разъяснять, а тем более расписывать для каждого пациента». Но для производимых препаратов однократно были разработаны тексты противопоказаний, которые используются в дальнейшем годами.
В результате у потребителя нет проблем с получением основной необходимой информации, несмотря на то что количество производимых препаратов исчисляется тысячами, как и количество видов медицинского вмешательства. Право пациента как потребителя услуги на получение такой информации предусмотрено и Законом «О защите прав потребителей», на что неоднократно ссылался Верховный Суд РФ.
Судебная практика по информированному согласию сегодня неоднозначна. Суды дают различную оценку тому шаблону, который подписывают пациенты. В целом позиция Верховного Суда РФ, в том числе выраженная в Определении от 27 марта 2018 г., – пациента необходимо полноценно информировать. В условиях отсутствия нормы закона, защищающей в этом вопросе пациента, а не только врача, пациенты вынуждены защищать себя сами – например, тайком записывать слова врачей на диктофон и даже снимать видео.
Таким образом, нельзя не согласиться с Овагимом Арутюняном в том, что избранная им проблематика чрезвычайно остра и актуальна, а нормы Закона № 323-ФЗ, посвященные информированному добровольному согласию, требуют конкретизации и совершенствования.
Статья опубликована в Адвокатской газете.
